Pochi Gestori, tra quali Appaltatori, Committenti o Ingegneri del Contratto, si rendono conto che la Commissione di Conciliazione può essere nelle loro mani come una valvola di sicurezza. I contratti di costruzione basati sulle Condizioni contrattuali FIDIC prevedono procedure di risoluzione delle controversie.   La Commissione di Conciliazione e’ un organo costituito dal Committente e dall’Appaltatore, composto da una o tre persone.   W […]
Pochi Gestori, tra quali Appaltatori, Committenti o Ingegneri del Contratto, si rendono conto che la Commissione di Conciliazione può essere nelle loro mani come una valvola di sicurezza.
 
I contratti di costruzione basati sulle Condizioni contrattuali FIDIC prevedono procedure di risoluzione delle controversie. 
La Commissione di Conciliazione e’ un organo costituito dal Committente e dall’Appaltatore, composto da una o tre persone. 
Negli ultimi anni la Polonia ha radicalmente cambiato davanti ai nostri occhi. Non intendo il Pendolino, eppure non l’ho ancora preso, ma una rete delle strade e autostrade nuove, binari ferroviari, nuove stazioni ferroviarie e aeroporti. Questi sono esempi evidenti, perché visibili ad occhio nudo e tutti possono ammettere che il paese sta cambiando in meglio. Inoltre, possiamo usufruire dei molti investimenti meno spettacolari come: impianti di depurazione, impianti di caldaia, parchi gioco e molti altri, cosi detti investimenti morbidi, per esempio corsi di formazione di qualsiasi tipo.
Personalmente, io sono il beneficiario di questi cambiamenti, così come uno dei tanti che ne hanno contribuito.

Alle riunioni dei professionisti spesso vengono citati gli esempi negativi di realizzazione dei contratti. Lasciatemi iniziare con due esempi positivi.
A nord della Polonia viene realizzato un progetto abbastanza grande e difficile. Ci si è creata un’abitudine che il rappresentante dell’Appaltatore ogni giorno passa dall’ingegnere per il caffè del mattino, durante il quale parlano dei problemi attuali di progetto. Quando si verifica un problema complicato, chiamano il Presidente della Commissione di Conciliazione perché li raggiunga – le tre teste sono meglio di una. Non ho bisogno di aggiungere che il progetto viene realizzato efficacemente e la cooperazione di questi signori è degna di imitazione.

Un altro progetto – questa volta al sud della Polonia – è davvero grande e difficile. Per quasi due anni ho osservato con orrore gli atteggiamento quasi ostili dell’Ingegnere nei confronti dell’Appaltatore. Questo si notava durante le riunioni del cantiere, nei protocolli di tali riunioni e nella corrispondenza. Ogni richiesta dell’Appaltatore è stata negata con argomentazione di tipo: no, perché non. La mancata collaborazione tra l’Ingegnere e l’Appaltatore è stata sostituita dalle decisioni della Commissione di Conciliazione.

Qualche tempo fa ho partecipato nella riunione delle parti, cioè tra l’Appaltatore, l’Ingegnere e il Committente. Non ho creduto alle mie orecchie. I partecipanti della riunione si complimentavano reciprocamente ed hanno deliberato e parlato come risolvere i problemi. Negli ultimi mesi il progetto è ripartito alla grande. L’Appaltatore straniero ha finalmente capito la realtà del mercato polacco ed ha cambiato il dirigente (o dirigenti). Anche nel team dell’Ingegnere sono state apportate delle modifiche personali. Questi fattori – organizzativi e soprattutto umani – hanno causato un drastico cambiamento nella situazione del progetto. Oggi, non sono in grado di dire se l’investimento sarà finito entro la data prevista, ma sicuramente ci sono le possibilità di completarlo con solo leggero ritardo.

Invece di una valanga di contenziosi da sottoporre alla decisione della Commissione vengono predisposte le questioni che, secondo il parere di entrambe le parti, si addicono a questo tipo di soluzione.

In entrambi i casi, il successo del progetto viene determinato dal fattore umano, mentre un elemento essenziale che sostiene la gestione efficace è la Commissione di Conciliazione. Non si tratta di un errore di linguaggio . Pochi Gestori, sia dal lato dell’Appaltatore che del Gestore o dell’Ingegnere, sono consapevoli del fatto che la Commissione di Conciliazione può essere uno strumento nelle loro mani – la citata valvola di sicurezza.

Molti anni fa le Commissioni di Conciliazione sono state introdotte dalla Banca Mondiale come un esperimento. L’esperimento è terminato con successo il che ha comportato l’introduzione delle annotazioni sulla conciliazione prima alle condizioni contrattuali della Banca Mondiale e poi alle Condizioni contrattuali FIDIC. Le Commissioni di Conciliazione sono diventate uno strumento comunemente usato negli Stati Uniti. Subito dopo è stata formata l’organizzazione che riunisce i professionisti coinvolti nella risoluzione delle controversie sotto nome di Dispute Resolution Board Foundation (DRBF). Inizialmente era limitata agli Stati Uniti, ma crebbe rapidamente ed ora ha membri provenienti da quasi tutto il mondo. Non senza ragione sotto il logo si può leggere:
a non-profit organization dedicated to promoting the avoidance and resolution of disputes worldwide using the unique and proven Dispute Resolution Board (DRB) method.
Nelle pubblicazioni e nella formazione la DRBF fa particolare attenzione sulle attività volte per evitare la controversia (elusione). Un membro della commissione ha il diritto e l’obbligo di avvisare le parti al fine di prevenire l’insorgere le controversie. Di conseguenza, la persona nominata a far parte della commissione dovrebbe avere esperienza pratica poiché la sua conoscenza e l’autorità possa essere efficacemente utilizzata. Naturalmente, i membri della commissione non possono fornire consigli solo ad un lato, e neanche consigliare su questioni tecniche.

Questo problema viene presentato diversamente ai corsi di formazione FIDIC. In questa organizzazione prevale il punto di vista che un membro della commissione non dovrebbe esprimere i propri sentimenti o opinioni, ma semplicemente dare una sentenza di Salomone.
Essendo membro di entrambe organizzazioni sono del parere della DRBF – a volte, con buon effetto. In Polonia, i partecipanti nei contratti di media e piccola grandezza, spesso lavorano delle persone con poca esperienza in materia delle procedure utilizzate nei grandi contratti, in particolare in base alle condizioni contrattuali FIDIC. Una persona con esperienza nel ruolo del membro della Commissione può aiutare molto.

Su una della conferenze DRBF e’ stato relazionato un contratto realizzato a New York in cui il membro della commissione (DAB) è diventato un professionista competente famoso per molto forti, per non dire, dirette, forme di ammonimento. L’Appaltatore e l’Ingegnere, avendo in considerazione la segnalazione dei problemi controversi a questo conciliatore, hanno preferito risolvere le controversie da soli. L’intero contratto è stato realizzato senza una singola controversia. E si tratta proprio di questo.

In Polonia, il team direzionale dell’Ingegnere e del Committente, spesso, per la santa pace, preferisce non utilizzare i propri poteri di apportare modifiche al contratto. Essi limitano le loro competenze al fine di evitare inutili discussioni con i funzionari dell’organo promotrice o degli organi di controllo.

Il processo di investimento edile non è avvolte imprevedibile. Anche se le azioni in fase di preparazione dell’investimento (ad esempio: uno studio di fattibilità, indagini geologiche, aggiornamento delle mappe, esame della proprietà e molti altri) sono state fatte in modo abbastanza affidabile e corretto, il che non sempre è uno standard, c’è il rischio serio che si verificheranno delle circostanze inizialmente impreviste. Tale principio vale in tutto il mondo. La Polonia, da questo punto di vista, non è un’eccezione. Pertanto, le Condizioni Contrattuali FIDIC, come le Condizioni Contrattuali della Banca Mondiale o ACE (Associated Consulting Engineers), prevedono una procedura per apportare le modifiche.

L’Ingegnere, in collaborazione con il cliente, ha il diritto di apportare le modifiche ai Contratti FIDIC senza dover aggiungere appendici all’accordo, poiché i cambiamenti in ambito e sulle condizioni del contratto non costituiscono modifica ai sensi dell’art. 144 della Legge sugli appalti pubblici: La modifica (Variante) secondo il contratto FIDIC non rappresenta un cambiamento del contratto ai sensi dell’art. 144 Lap.

Tale atteggiamento presenta da molti anni il Ministero dello Sviluppo Regionale, ma è ancora una voce di uno che grida nel deserto. A sostegno di questo è stato scritto: Se il contratto presuppone la possibilità di apportare modifiche a cui viene attribuito un relativo costo determinato in base alle tariffe contenute nel contratto, allora non è necessario modificare il contratto. Il contratto ha la Modifica scritta come un aspetto normale della sua realizzazione.

Quasi sempre è l’Appaltatore è la parte che propone ed esige una modifica. Spesso esse sono obiettivamente giustificate, anche se capitano anche delle richieste irragionevoli o esagerate. La stragrande maggioranza dei dipendenti che rappresentano il Committente ha paura delle modifiche al contratto così come il diavolo teme l’acqua santa. La paura fanno, per davvero, i funzionari degli organi di controllo. Spesso al personale del Committente o dell’Ingegnere manca esperienza e fiducia in se stessi nella discussione con un rappresentante dell’organo di controllo. La soluzione per uscire da questa situazione può essere quella di lasciare il problema alla Commissione di Conciliazione.
E qui si apre la possibilità di rivolgersi alla Commissione Arbitrale. I membri della commissione sono, e certamente dovrebbero essere, i professionisti esperti, pratici della conoscenza del processo di investimento, delle Condizioni Contrattuali FIDIC e della legge polacca.

Il personale dirigente delle parti del contratto ha le proprie considerazioni aziendali, gli obiettivi particolari ed è sottoposto alla responsabilità personale in caso di contestazione delle sue decisioni da parte dell’organo di controllo. Il dipendente dell’organo di controllo non sempre ha ragione e spesso lavora sotto la pressione pero è difficile contestare il suo punto di vista.

Invece, i membri della Commissione di Conciliazione, essendo indipendenti dalle parti del contratto, hanno molta più libertà di agire. In virtù di esperienza e conoscenza sono partner naturali nel risolvere i problemi dell’investimento. Sono liberi da pressioni particolari e sospetti sulla mancanza di interesse. È più facile per loro prendere la decisione che non volevano prendere l’Ingegnere e il Committente. Ad esempio, l’Ingegnere non ha diritto di applicare le sanzioni, mentre la Commissione di Conciliazione può farlo.

La Commissione indagando la controversia ha obbligo di valutare la ragionevolezza delle rivendicazioni alla luce dei fatti (sulla base dei documenti e se necessario e praticabile, controllando in sito), inoltre deve valutare la conformità dei claims con le Condizioni Contrattuali, Diritto edile, Legge sugli appalti pubblici, infine di valutare se la compensazione richiesta e la proroga del termine dell’esecuzione sia corretta La decisione della Commissione di Conciliazione è vincolante per entrambe le parti, che devono subito implementarla a meno che essa non venga modificata dall’ordinanza di conciliazione o arbitrato (WK FIDIC clausola 20.4). La decisione della Commissione che suscita dubbi ragionevoli, su richiesta della parte, può essere riconsiderata davanti al tribunale arbitrale o comune.

L’eliminazione della clausola “20 i claims, controversie e arbitrati?” nella fase di preparazione del contratto è un errore che priva le parti della comoda valvola di sicurezza. Le persone con limitata esperienza pratica negli investimenti edili tendono a rendere più rigide le voci contrattuali nell’interesse del cliente scorrettamente valutato, rimanendo nella convinzione che questo è un modo migliore per salvaguardare i fondi pubblici. Invece, lasciatemi ancora una volta citare la posizione del Ministero dello Sviluppo Regionale: Non è successo la firma del contratto a seguito dell’aggiudicazione dell’appalto. Il successo sta nella realizzazione delle esigenze del pubblico definite nel progetto.
 
mgr inż. Krzysztof  Woźnicki
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