Istotne jest wyjaśnienie kwestii wy­czerpania procedury rozjemczej jako koniecznego etapu dochodzenia rosz­czeń w postępowaniu sądowym, któ­ra stała się przedmiotem rozstrzyg­nięcia Sądu Najwyższego w wyroku z dnia 19 marca 2015 r., sygn. akt IV CSK443/14.

Opracowane przez FIDIC warunki kon­traktowe mają charakter instrukcji zarządzania procesem inwestycyj­nym przez zamawiającego i wykonaw­cę, a Sąd Najwyższy w cytowanym wyroku nazwał je zbiorem procedur i warunków opisujących przebieg in­westycji budowlanych.Ze względu na swój uniwersalny charakter i cel, jakiemu służą, warunki napisane są ję­zykiem potocznym, a ich wykładni we­dług klauzuli 1.4 dokonuje się zgodnie z prawem kraju wskazanym w załącz­niku do oferty, co w Polsce oznacza stosowanie reguł wykładni oświad­czeń woli określonych w art. 56 oraz art. 65 § 1 i 2 k.c.

Zagadnienie rozstrzygania sporów powstałych w toku procesu budow­lanego uregulowane jest w klauzuli 20 Warunków Kontraktowych FIDIC. Stosownie do treści klauzuli 20.2 spory powstałe w związku z kontrak­tem będą rozstrzygane przez komi­sję rozjemczą powołaną przez strony, zgodnie z klauzulą 20.4 (Uzyskiwanie decyzji komisji rozjemczej). Warunek ten nakłada na uczestników sporu obowiązek współdziałania przy reali­zacji zobowiązania w rozumieniu art. 354 k.c.

W przypadku braku możliwości uzgod­nienia składu komisji rozjemczej, zgodnie z klauzulą 20.3 Warunków Kontraktowych, strona lub obie stro­ny mogą wystąpić do jednostki wyzna­czającej, wskazanej w załączniku do oferty, o nominację zastępczą członka KR. Warunkiem wyznaczenia członka KR przez jednostkę wyznaczającą jest przeprowadzenie przez tę jednostkę „należytych konsultacji z obydwoma Stronami”, a zatem brak współpracy na tym etapie przez stronę niezainteresowaną ustaleniem składu komi­sji rozjemczej również uniemożliwia jednostce wyznaczającej wywiązanie się ze swojego zadania. Powołana klauzula 20.3 (Brak uzgodnienia skła­du komisji rozjemczej) reguluje tyl­ko kwestię wskazania zastępczego członków komisji rozjemczej, ale w ża­den sposób nie rozwiązuje problemu, który może powstać, w przypadku gdy jedna ze stron odmawia podpisa­nia trójstronnej umowy z rozjemcą. Zgodnie z pkt 1 i 2 Ogólnych Warun­ków Umowy z Rozjemcą, stanowią­cych dodatek do warunków kontraktowych, umowa o rozjemstwo jest trójstronną umową zawartą przez i między zamawiającym, wykonaw­cą oraz członkiem KR, która wejdzie w życie, gdy zamawiający, wykonawca i każdy z członków podpiszą odpowied­nio umowę o rozjemstwo.

Sam fakt zgody stron na poddanie jakiegokolwiek sporu pod rozstrzyg­nięcie komisji rozjemczej nie jest wy­starczający do uznania, że komisja rozjemcza może działać bez umowy. Ogólne Warunki Kontraktowe FIDIC nie regulują w żaden sposób kwestii
proceduralnych dotyczących działa­nia komisji rozjemczej w sporze, poza odesłaniem w klauzuli 20.2, zgodnie z którym zawarcie umowy z rozjem­cą powinno odwoływać się do Ogól­nych Warunków Umowy z Rozjemcą, z takimi zmianami, jakie są uzgod­nione między nimi, a więc zostaną dopiero ukształtowane przez strony i rozjemcę. Konieczność odrębnego ukształtowania umowy trójstron­nej zawieranej przez strony umowy o roboty budowlane z rozjemcą wy­nika z ogólnych zasad prawa, roz­jemca bowiem nie uczestniczy w po­stępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót bu­dowlanych, a zatem zamawiający i wykonawca nie mogą jednostronnie określić warunków przyszłej umowy z rozjemcą, odnosząc ją do zdarze­nia przyszłego i niepewnego.

Zdaniem Sądu Najwyższego wykład­nia klauzuli 20.2 i 20.3 Warunków Kontraktowych FIDIC prowadzi do wniosku, że powołanie komisji rozjemczej jest obligatoryjne, jeżeli strona zdecyduje się na dochodze­nie roszczenia w tym trybie. Zgod­nie z klauzulą 20.4, jeżeli istnieje spór jakiegokolwiek rodzaju pomiędzy stronami związany lub wynikający z kontraktu lub wykonania robót to każda ze stron może przedłożyć na piśmie spór do komisji rozjemczej. Użycie w tej klauzuli wyrazu „może” należy rozumieć tylko w ten sposób, że dochodzenie roszczeń jest upraw­nieniem strony, a nie jej obowiązkiem. Jeżeli jednak strona zdecyduje się na dochodzenie roszczenia, to we­dług postanowień klauzuli 20 musi je przedłożyć komisji rozjemczej.

Powołanie KR może wiązać się z ob­strukcją strony lub stron przez:

– brak wskazania członka lub członków KR,

– przewlekłą procedurę uzgadniania treści umowy trójstronnej z człon­kami KR,

– odmowę podpisania umowy trój­stronnej z członkami KR,

– odmowę zapłaty zaliczki na wyna­grodzenie członków KR, co uniemoż­liwi podjęcie działań KR,

– odmowę zapłaty wynagrodzenia członków KR, co prowadzi do niewydania decyzji KR, pomimo przepro­wadzenia postępowania rozjemcze­go i przygotowania decyzji.

Współdziałanie stron konieczne jest od wyboru członków komisji rozjem­czej do zakończenia działania komi­sji rozjemczej, czyli wydania przez nią decyzji i jej doręczenia stronom. Brak któregoś z tych elementów wyłącza możliwość rozstrzygania sporu w trybie opisanym w klauzu­li 20.2, 20.3 i 20.4. Wola strony powołania komisji rozjemczej może w praktyce prowadzić do zaostrze­nia sporu, a w konsekwencji do przedawnienia roszczenia, którego spór dotyczy.

W przypadku braku takiego współ­działania stronom pozostaje skorzy­stanie z zapisu klauzuli 20.8, zgodnie z którą, jeżeli pomiędzy stronami ist­nieje spór w związku z kontraktem lub z wykonaniem robót, a nie ma komisji rozjemczej z powodu wygaśnięcia po­wołania komisji rozjemczej lub z inne­go powodu, to:

– nie ma zastosowania klauzula 20.4 (Uzyskiwanie decyzji komisji rozjem­czej) i klauzula 20.5 (Rozstrzygnię­cie ugodowe), oraz

– spór może być bezpośrednio skiero­wany do arbitrażu, zgodnie z klau­zulą 20.6 (Arbitraż).

Przedmiotowe postanowienie klau­zuli 20.8 dotyczy również sytuacji, gdy w trybie wskazanym w klauzuli 20.2 i 20.3 komisja rozjemcza zosta­ła powołana, ale strony nie podpisały umowy trójstronnej lub nie rozstrzyg­nięto polubownie sporu, w stosunku do którego decyzja KR, jeżeli była, nie stała się ostateczną i wiążącą. W ta­kich przypadkach spór ostatecznie rozstrzygnięty będzie przez właściwy sąd. Przedmiotowy zapis zabezpiecza inte­res strony, która wobec braku działania drugiej strony mogłaby zostać pozba­wiona prawa skutecznego dochodzenia na drodze sądowej swoich roszczeń.

Ta zasada została wyrażona w cy­towanym wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19 marca 2015 r., sygn. IV CSK443, stosownie do klauzuli 20.8 FIDIC (…) możliwe jest skierowanie sporu bezpośrednio do arbitrażu z „innego powodu”, którym jest nie- osiągnięcie przez strony porozumie­nia co do składu komisji rozjemczej oraz niewystąpienie przez żadną z nich do jednostki wyznaczającej o wyznaczenie członka tej komisji. Przedstawiona teza wyroku Sądu Naj­wyższego stanowi istotną wykładnię treści klauzuli 20 Warunków Kontrak­towych FIDIC i przesądza o możliwości dochodzenia roszczeń z pominięciem postępowania rozjemczego, m.in. je­żeli strony nie mogą uzgodnić składu komisji rozjemczej.

Zmiana jakiegokolwiek postanowienia klauzuli 20 nie jest zmianą istotną w rozumieniu art. 144 Prawa zamó­wień publicznych, albowiem w żaden sposób nie wpływa na prawa innych uczestników postępowania o udzie­lenie zamówienia publicznego na wykonanie danego obiektu budowlanego. Strony umowy mogą zatem na każ­dym etapie postępowania w sposób dowolny kształtować treść zapisu klauzuli 20. W praktyce w związku z powstałym sporem strony mogą zdecydować o odstąpieniu od przewi­dzianego w warunkach kontraktowych trybu w części lub w całości, np. de­cydując się na pominięcie rozjemstwa w jednostkowym sporze, a poddanie innych sporów rozstrzygnięciu komisji rozjemczej.

Rozwiązywanie sporów w toku in­westycji jest szansą na efektywne i terminowe jej ukończenie, ale na każdym jej etapie to strony decydują, w jakim zakresie skorzystają z tego prawa.

Artykuł publikowany w listopadowym numerze Inżyniera Budownictwa: link