Pocos gerentes, ya sea por parte del Contratista, el Promotor o la Ingeniería son conscientes de que la Comisión de Arbitraje puede estar en sus manos la válvula de escape. Los contratos de construcción en base al FIDIC proporcionan procedimientos integrales para resolver los litigios. La Comisión de Arbitraje es un órgano nombrado conjuntamente por el Promotor y el Contratista. Está compuesta por una o tres personas. En […]

Pocos gerentes, ya sea por parte del Contratista, el Promotor o la Ingeniería son conscientes de que la Comisión de Arbitraje puede estar en sus manos la válvula de escape.

Los contratos de construcción en base al FIDIC proporcionan procedimientos integrales para resolver los litigios.

La Comisión de Arbitraje es un órgano nombrado conjuntamente por el Promotor y el Contratista. Está compuesta por una o tres personas.

En los últimos años Polonia  está cambiando profundamente ante nuestros ojos. No me refiero al Pendolino (N. del T.: es el nombre de una familia de trenes de alta velocidad),  todavía no iba en él. Pienso en las redes de nuevas carreteras y autovías, vías férreas, nuevas estaciones y aeropuertos. Estos son ejemplos obvios, tan visibles a simple vista. Todo el mundo admite que el país está cambiando para mejor. Además, aprovechamos la gran cantidad de inversiones menos espectaculares: estaciones depuradoras de aguas residuales, salas de calderas, columpios, así como inversiones de bajo presupuesto, por ejemplo cursos de formación y cualquier tipo de formación.

Personalmente, soy uno de los beneficiados por esos cambios, así como uno de los muchos que han contribuido a ello.

En las reuniones de los profesionales a menudo se citan ejemplos negativos de la ejecución de los contratos. Permítanme comenzar por dos ejemplos positivos.

En el norte de Polonia se está realizando un proyecto bastante grande y difícil. El representante del Contratista se acostumbró a que todos los días a la mañana va a la oficina del Ingeniero toman una taza de café, y mientras tanto, tratan de los problemas pendientes en el proyecto. Cuando hay un problema complicado, llaman al presidente de la Comisión de Arbitraje para que unirse a ellos – más ven cuatro ojos que dos. No hace falta decir que el proyecto se desarrolla sin problemas, y la cooperación de estos señores es digna de imitar.

Otro proyecto – esta vez en el sur de Polonia –muy grande y difícil. Durante casi dos años observaba con horror que el Ingeniero presentaba características hostiles hacia el Contratista. Lo mismo se notaba durante las reuniones de obra, en actas de esas reuniones y en correspondencia. Cualquier solicitud del Contratista era denegada con el argumento: no, porque no. Debido a la falta de cooperación entre el Ingeniero y el Contratista se implementaron las decisiones de la Comisión de Arbitraje.

Hace un tiempo asistí a una reunión de las partes, es decir  del Contratista, el Ingeniero y el Promotor. No podía creer lo que oía. Los participantes de la reunión estaban mutuamente intercambiando cumplidos y hablando de la solución de problemas. En los últimos meses, el proyecto se puso en marcha. Un Contratista extranjero finalmente comprendió todas las realidades del mercado polaco y cambió a un gerente (quizás más personas). La ingeniería también hizo cambios en su equipo. Estos factores – de organización y en particular humanos – causaron un cambio drástico en la situación del proyecto. Hoy no puedo prever si el proyecto finalizara en el plazo acordado, sin embargo está claro que será posible realizarlocon un ligero retraso.

Ambas partes, en vez de presentar la gran avalancha de litigios, se dirigen a la Comisión con cuestiones, que en su opinión se califican a la solución de este tipo.

En ambos casos, el éxito de proyecto determina el factor humano, sin embargo, la Comisión de Arbitraje es el elemento importante que apoya la gestión. Esto no es el lapsus del lenguaje. Pocos gerentes, ya sea por parte del Contratista, el Promotor o la Ingeniería son conscientes de que la Comisión de Arbitraje puede ser una herramienta en sus manos – la válvula de escape del título.

A título experimental, hace muchos años el Banco Mundial implementó las Comisiones de Arbitraje. El experimento fue un éxito, lo que llevo la introducción de arbitraje, en primer lugar, a las condiciones de contratación del Banco Mundial, y en consecuencia a las condiciones de contratación del FIDIC. Las Comisiones de Arbitraje pasaron a ser la herramienta de uso común en EE.UU. Poco después fue fundada una organización que agrupa a los profesionales involucrados en solucionar litigios con el nombre de Dispute Resolution Board Foundation (DRBF). Inicialmente no salía de las fronteras de EE.UU., pero creció rápidamente y hoy en día agrupan a los miembros de casi todo el mundo. No resulta casual lo que está escrito bajo el logotipo:

En las publicaciones y durante la formación DRBF pone énfasis en las actividades destinadas a evitar pleitos. Los miembros de la Comisión tienen derecho y están obligados a aconsejar a las partes a fin de evitar que se plante un litigio. Por lo tanto, la persona designada para la Comisión debe de demonstrar su experiencia práctica para que sus conocimientos y autoridad puedan ser utilizados con eficacia. Por supuesto, un miembro de la comisión no debe asesorar a sólo una parte, tampoco puede asesorar en asuntos técnicos.

De otra manera, esta cuestión se presenta en la formación del FIDIC. En esta organización se establece que un miembro de la Comisión no debe expresar sus sentimientos y opiniones, sino solo dictar una sentencia salomónica.

Como miembro de estas dos organizaciones comparto las opiniones del DRBF – a veces sale un buen resultado. En Polonia, los participantes en obras de tamaño medio y pequeño, a veces son personas que tienen poca experiencia en los procedimientos aplicables en las obras grandes, en particular, basados en las condiciones de contratación del FIDIC.

Es una persona experimentada como miembro de la Comisión que puede resultar de gran ayuda.

En una de las conferencias DRBF se hablaba de un proyecto llevado a cabo en Nueva York, donde, como uno de los miembros de la comisión (DAB) se había nombrado a un profesional con experiencia, conocido por su dura, para no decir mordaz, manera de regañar. El contratista y el ingeniero, teniendo en cuenta el hecho de tener que comentar cualquier cuestión polémica a este árbitro en concreto, preferían solucionarlas por sí mismos. El entero proyecto se ejecutó sin ninguna disputa. Y eso es lo que se pretende.

En Polonia, la dirección del Ingeniero y el Promotor a menudo, para tener tranquilidad, prefiere no utilizar sus poderes para implementar modificaciones al contrato. Limitan sus poderes para evitar discusiones innecesarias con funcionarios de unidad de financiación u  órganos de control.

El proceso de los proyectos de construcción no es totalmente previsible. Incluso si las acciones de la etapa de preparación del proyecto (por ejemplo, estudios de viabilidad, sondeos geológicos, actualización de mapas, estudios de propiedad y muchos otros) se han realizado de manera justa y correcta, que no siempre es la norma, existe el riesgo o casi la certeza de que aparezcan las circunstancias imprevistas. Esta regla se aplica en todo el mundo. Polonia no es una excepción en este sentido. Por lo tanto, las  Condiciones de Contratación FIDIC, así como las condiciones de contratación del Banco Mundial o el ACE (Asociacón de Ingenieros y Consultores), prevén procedimientos que permiten implementar modificaciones.

La ingenieria, en colaboración con el cliente, tiene el derecho de hacer cambios en los contratos FIDIC sin necesidad de incluirlo en el contrato, puesto que los cambios en el marco y en los términos del contrato no son cambios en el sentido del art. 144 Ley de Contratación Pública: Cambio (Variación), de acuerdo con el contrato FIDIC no es un cambio de contrato de conformidad con el art. 144 Plano de urbanización de terreno.

El Ministerio de Desarrollo Regional lleva años presentado esta postura, pero sigue siendo sin tener solución al respecto. Como justificación se ha puesto: Como el contrato considera la posibilidad de cambios, a los cuales se aplica el coste correspondiente, estimado en base a los precios del contrato, entonces no es necesario modificar el contrato. En el contrato se introduce el Cambio como un aspecto normal de su aplicación.

Casi siempre, el Contratista es la parte que propone y exige que se implementen las modificaciones. A menudo están justificadas de manera objetiva, aunque hay reclamaciones infundadas y excesivas. La gran mayoría de los empleados que representan al Promotor tienen muchísimo miedo a los cambios. Los que dan miedo son realmente los funcionarios de organismos de control. A menudo, los empleados de la parte Contratante y la Ingeniería carecen de la experiencia y la confianza en el trato con a un representante de un organismo de control. La manera de salir de esta incómoda situación es cederla a la Comisión de Arbitraje.

Y esto abre la posibilidad de recurrir a la Comisión de Arbitraje. Los miembros de la Comisión  son, y ciertamente deben ser,  profesionales experimentados con conocimiento del proceso de inversión, de las condiciones de contratación del FIDIC y la ley polaca.

La dirección de las diferentes partes involucradas en el contrato tiene sus condiciones internas, objetivos particulares y está sometida a la presión de la responsabilidad personal en caso de que el organismo de control haya cuestionado su decisión. Un empleado de organismo de control tampoco siempre tiene razón, a menudo trabaja bajo la presión de indicaciones impuestas, sin embargo, es difícil de cuestionar sus opiniones.

Mientras tanto, los miembros de la Comisión de Arbitraje, siendo independientes de las partes del contrato, disponen de mayor flexibilidad para actuar. Debido a la experiencia y al conocimiento son socios naturales en la solución de los problemas de inversión. Ellos están libres de presiones particulares y sospechas de interés propio. Es más fácil para ellos tomar una decisión, que pueda ser  incomoda de tomar para la Ingeniería junto con el Promotor. Por ejemplo, la Ingeniería no tiene derecho a aplicar sanciones, en cambio la Comisión de Arbitraje puede hacerlo.

La Comisión que investiga el litigio está obligada a evaluar la conformidad de la reclamación a la luz de los hechos (en base a los documentos y, si es necesario y factible, mediante la comprobación in situ), también evalúa la conformidad de la reclamación con las Condiciones de Contratación, derecho de construcción, ley de contratación pública para estimar finalmente, si la remuneración reclamada y el aplazamiento de ejecución son justificados. La decisión de la Comisión de Arbitraje es vinculante para ambas partes, que deben ponerla inmediatamente en práctica, salvo que no se cambie en el procedimiento de reconciliación o a través de sentencia de arbitraje (Condiciones de Contratación del FIDIC cláusula 20.4). La decisión de la Comisión, la que plantea dudas legítimas a una parte, puede ser reevaluada ante el tribunal arbitral u ordinario.

Tachando la cláusula «20 reclamaciones, discrepancias y arbitraje» en la preparación del contrato es un error que priva a las partes de la conveniente válvula de escape. Las personas con experiencia práctica limitada en proyectos de construcción tienden a hacer rígidas las estipulaciones contractuales. El Promotor puede mantener erróneamente que esta es la mejor manera de proteger los fondos públicos. Mientras tanto, otra vez cito la posición contemplada en los documentos del Ministerio de Desarrollo Regional: No es un éxito celebrar el contrato en un procedimiento de adjudicación de la contratación pública. Es un éxito cumplir con las necesidades definidas en un proyecto.

Licenciado en ingeniería Krzysztof  Woźnicki